Artigos - Postado em: 21/11/2022

Benefícios fiscais de ICMS e a tributação federal: importante precedente do STJ favorece contribuintes

Inúmeros contribuintes enfrentam, desde o final de 2020, grande tensão quanto àa possibilidade de tributação, pela Receita Federal do Brasil, dos valores que são aproveitados a título de benefício de ICMS – em quaisquer de suas modalidades.

O risco é motivado pelo posicionamento sobre os efeitos da tributação federal no caso de subvenções de ICMS, que ganhou publicidade com a Solução de Consulta COSIT n. 145, de 15 de dezembro de 2020.

Em retrospecto, e para melhor compreensão, é importante lembrar que o tema, que contrapõe contribuintes e RFB desde a década de 60, foi substancialmente alterado pela Lei n. 12.973/2014 e pela Lei Complementar n. 160/17, que pareciam ter sedimentado a decisão legislativa que deveria orientar a tributação federal: a primeira estabeleceu que as subvenções de investimento não seriam computadas na determinação do lucro real, desde que devidamente contabilizadas em reserva de lucros e não distribuída aos sócios ou acionistas (art. 30); a segunda, alterando a redação da primeira, incluiu no conceito de subvenção de investimentos toda e qualquer subvenção de ICMS, inclusive aquelas concedidas ao arrepio do CONFAZ e em desacordo com a Constituição da República.

A leitura da legislação conduzia a uma clara interpretação, que inclusive havia sido confirmada pela própria RFB, que manifestou-se afirmando que as (…) subvenções para investimento podem, observadas as condições impostas por lei, deixar de ser computadas na determinação do lucro real e que (…) consideram-se como subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos por estados e Distrito Federal (Solução de Consulta COSIT n. 11, de 04 de março de 2020).

O órgão fazendário, no entanto, não manteve o seu posicionamento nem mesmo até o final do exercício. Ao contrário do posicionamento anterior, firmou-se entendimento no sentido de que que os benefícios e incentivos fiscais concedidos por Estados, de forma geral, considerados como subvenções paras investimento (art. 30, §4º, da Lei n. 12.973/14) teriam que, necessariamente, ser concedidos como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos (Solução de Consulta COSIT n. 145, de 15 de dezembro de 2020).

Em verdade, a autoridade fazendária, de forma vinculante ao órgão, entendeu pela revogação parcial da alteração promovida pela LC n. 160/17 e, por conseguinte, tornou sem qualquer efeito a previsão do §4º, do art. 30, da Lei n. 12.973/14.

Ora, se a interpretação, como pretendida pela RFB, foi de que esse dispositivo estabeleceu que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados somente teriam natureza de subvenções para investimento quando concedido como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos, não haveria qualquer necessidade de alteração legislativa.

O risco de autuação, nesse caso, era cada vez mais presente, sobretudo considerando que ainda não havia, no âmbito do Poder Judiciário, posicionamento claro das Cortes Superiores sobre o tema – ao menos não depois das alterações promovidas pela LC n. 160/17. Os entendimentos favoráveis aos contribuintes aplicáveis à matéria – Tema 843, do STF, e Embargos de Divergência em REsp n. 1.517.492, do STJ – não eram específicos sobre referidas alterações legislativas.

Embora não se tenha, ainda, posicionamento vinculante (em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral ou Recurso Especial Repetitivo, por exemplo), recente decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça indica, com precisão, o entendimento favorável ao contribuinte de ao menos parte dos Ministros da Corte.

A importante decisão, firmada no âmbito de Embargos de Declaração no REsp n. 1.968.755/PR, entendeu que a LC n. 160/17 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais de ICMS a subvenções para investimento precisamente para afastar a necessidade de se comprovar que a sua finalidade era a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Aliás, concluíram os Ministros, “não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4°, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar n° 160/17), seria inócua”.

Com isso, forma-se importante precedente de defesa para todos os contribuintes que gozam de benefícios fiscais de ICMS, sobretudo se estão submetidos à fiscalização ou autuação das autoridades fazendárias federais.

Aos contribuintes que desejam se antecipar, por meio de medidas judiciais preventivas, o julgado também pode ser um importante instrumento de convencimento dos magistrados, possibilitando a proteção em face do ímpeto arrecadatório da RFB.

Reitera-se: o precedente não é vinculante, mas bem indicativo do entendimento de uma das Turmas da Corte Superior, que se coaduna com a técnica jurídica mais adequada ao tema, e deve ser utilizado pelos contribuintes em seu benefício, sempre que necessário.

Caso haja necessidade de maiores esclarecimentos, nossa Equipe Tributária encontra-se à disposição.

CHENUT OLIVEIRA SANTIAGO  –  SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Vitor S. Rodrigues

OAB/SP 381.261

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