O STF decidiu sobre o Tema 736 favoravelmente ao Contribuinte: Entenda um pouco mais sobre essa recente e importante decisão

Por Flávio Fernandes Faro Pessino

Em 20/03/23, o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei n. 9.430/96, que prevê multa isolada de 50% sobre o valor do débito decorrente da declaração de compensação tributária (DCOMP) não homologada pela Receita Federal.

É verdade que alguns Contribuintes, sob o pretexto de ter fluxo de caixa, retardando o recolhimento do tributo, transmitiam declarações de compensação tributária sabidamente falsa. Em alguns casos, inclusive, sem sequer lastro creditório para isso.

Portanto, infere-se que a penalidade pecuniária foi originalmente criada para desestimular e punir (efeito pedagógico) a prática de atos ilícitos, incorridos de maneira ardil pelo fraudador. Assim, para justificar tal violenta penalidade seria razoável, no mínimo, a existência do elemento dolo.

Ocorre que, até então, a sanção pecuniária é aplicada pelo Fisco independentemente de ter havido dolo ou culpa por parte do sujeito passivo declarante. A lei em questão não diferencia os comportamentos de má-fé dos de boa-fé, presumindo que todos os Contribuintes agem da pior forma possível.

Em razão de desacordo interpretativo com a Receita Federal, ou mero equívoco nos cálculos, por exemplo, o Contribuinte tem, até então, subjugado o seu patrimônio de forma desproporcional com a gravosa multa de 50%, que possui nítido caráter de confisco.

Fato é que a ausência de critérios para distinguir a intenção do contribuinte infrator viola o princípio da isonomia, já que pune de igual forma o contribuinte que sempre esteve incutido de má-fé.

Não se defende aqui a ausência de penalidade para o contribuinte negligente, imprudente ou imperito, até porque o erro culposo lesa igualmente o erário público. Por isso que, além da cobrança dos débitos oriundos da compensação indevida, o Contribuinte já arca com multa de mora (20%) e juros.

Ocorre que não é legitimamente possível a exigência cumulativa da multa isolada (50%) com a multa de mora (20%), pois se tratam de penalidades aplicáveis sobre uma única infração do Contribuinte de boa-fé.

Até essa decisão do STF, a multa isolada gerava um risco e insegurança para o contribuinte de boa-fé, que perdurava por 5 anos após a compensação do crédito. É que a compensação é forma de extinção do crédito tributário sob condição resolutória de posterior homologação pelo Fisco.

Agora, felizmente, segundo o Ministro Edson Fachin (Relator), a mera não homologação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo Contribuinte.  Assim, com a tese de repercussão geral fixada, o Contribuinte de boa-fé pode dormir mais tranquilo…

E o Contribuinte que já pagou a multa nos últimos 5 anos, poderá ser restituído? Tudo dependerá da possível modulação desta decisão do STF (caso provocados por eventuais Embargos de Declaração ainda não opostos), na medida em que se o Tribunal atribuir efeitos retroativos à decisão, os Contribuintes terão boa oportunidade de pleitear em juízo a restituição das multas já pagas…