Por Luiza Gouveia Marques Dias.
O direito de preferência é, de maneira geral, o privilégio outorgado por uma parte a outra, para, caso deseje e em condições de igualdade com eventual terceiro, celebrar contrato futuro, ao invés do terceiro.
No âmbito do direito societário, o direito de preferência está previsto na Lei de Sociedades por Ações (“Lei de SA”) nos artigos 109, 171 e 172.
O artigo 171 da Lei de SA dispõe que “na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital”.
O inciso IV do artigo 109 da mesma lei estipula a prioridade na aquisição de ações como um direito essencial dos acionistas, o que significa, por sua vez, que a preferência na subscrição das novas ações não pode ser dispensada – salvo raras exceções, elencadas no artigo 172 da Lei de SA – nem mesmo por acordo dos acionistas em assembleia geral ou ao momento da redação do estatuto social da companhia. Senão vejamos:
“Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de:
(…)
IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;
(…)”
Com relação às exceções à proibição de dispensa do direito de preferência, o artigo 172 da Lei de SA estabelece que o direito de preferência poderá ser dispensado pelo estatuto social das companhias fechadas em caso de subscrição de ações “nos termos de lei especial sobre incentivos fiscais” e pelo estatuto social das companhias abertas no caso de colocação feita mediante “venda em bolsa de valores ou subscrição pública” ou “permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle”.
O direito de preferência no direito societário pode ser compreendido, portanto, como uma faculdade conferida pela legislação aos acionistas de subscreverem, com prioridade, as novas ações emitidas pela companhia quando esta realizar aumentos de capital ou de adquirir, com prioridade sobre eventuais terceiros interessados, as ações alienadas por outro acionista, nos limites da posição acionária de cada um dos acionistas.
É importante ressaltar que não há de se falar em obrigação na subscrição das novas ações emitidas pela companhia ou na obrigação da aquisição das ações alienadas pelo outro acionista, mas sim na faculdade de assim fazer.
Com relação os objetivos do direito de preferência no âmbito do direito societário, temos que a prioridade conferida na subscrição de novas ações e na alienação das ações do acionista outorgante não visa à proteção apenas dos interesses econômicos dos acionistas, mas também a proteção de seus interesses políticos.
No que tange aos interesses econômicos e políticos dos acionistas, o direito de preferência exerce como principais funções:
(i) a possibilidade de adquirir ações da companhia a preço balizado pelo mercado e de analisar o preço que eventuais terceiros se dispõem a pagar ao outorgante pela aquisição das suas ações na companhia.
O artigo 513 do Código Civil Brasileiro estabelece que as aquisições decorrentes do direito de preferência deverão ser realizadas “tanto por tanto”, o que significa dizer, em condições de igualdade com eventual terceiro.
A igualdade de condições garante ao acionista que ele pague, pela aquisição das ações, no pior dos cenários, o preço máximo que o acionista outorgante de suas ações conseguiu no mercado, evitando, consequentemente, eventuais abusos na estipulação do preço acordado.
A necessidade de observar as igualdades de condições permite por sua vez, ao acionista a quem é dada preferência na aquisição das ações conhecer o preço de mercado da participação societária da companhia da qual faz parte.
(ii) a manutenção ou o aumento da proporção da participação societária do acionista na companhia;
Ao conferir aos acionistas a prioridade na aquisição das ações emitidas pela companhia em razão de aumento em seu capital social, é conferido ao acionista a possibilidade de acompanhar referido aumento na proporção de sua participação acionária, não havendo, portanto, diluição de sua participação, o que, por sua vez permite ao acionista a preservação de seus direitos econômicos e políticos.
Por outro lado, caso os demais acionistas dispensem seu direito de preferência, ao acionista que optou pelo seu exercício é dada a oportunidade de aumentar a sua participação na companhia para além da proporção original de sua participação na companhia.
(iii) a manutenção da administração e do acionista controlador da companhia;
A preservação da proporção das participações societárias dos acionistas também é importante para a manutenção das dinâmicas de poder existentes na companhia, sobretudo quando a proporção mantida diz respeito à participação acionária do acionista controlador, que exerce importante função na tomada de decisões e na orientação das atividades da companhia, conjuntamente aos seus administradores, conforme artigos 116 e 117 da Lei de SA.
A preservação do controlador também beneficia o acionista minoritário na medida em que o controlador que lhe é familiar e no qual depositou confiança é mantido.
(iv) a possibilidade de, indiretamente, vetar o ingresso de um terceiro.
Por fim, a possibilidade de impedir a entrada de terceiros na companhia mediante a compra das ações do outorgante é fundamental quando consideramos a possibilidade de ingresso de terceiro indesejado, de cuja integridade haja dúvidas ou daquele que é conhecido concorrente dos negócios da companhia.
Caso haja a necessidade de esclarecimentos adicionais sobre o direito de preferência nas sociedades anônimas, nossa equipe de consultoria empresarial encontra-se inteiramente à disposição.
