Em decisão liminar, o STF suspendeu a proibição legal de incidência da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. E agora? Entenda os efeitos dessa medida

Representando os governadores de diversos Estados, a Confederação Nacional de Procuradores Gerais dos Estados (CONPEG) propôs, em junho de 2022, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 7.195), a fim de que o STF declare a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da LC nº 194/22.

Destaque-se o pedido de concessão liminar para suspender os efeitos do art. 2º da LC nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Kandir. Em resumo, o artigo excluiu da base de cálculo do ICMS as tarifas relativas aos serviços de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) da energia elétrica, cobradas do consumidor.

Contextualizando o tema (bastante conhecido dos tributaristas), a questão remete à definição da base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica, isto é, se seria (i) o valor da energia efetivamente consumida ou (ii) também o valor das tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD).

O Ministro Luiz Fux, em decisão liminar contrária aos contribuintes, reconheceu a impossibilidade da exclusão da TUST e da TUSD da base do ICMS, suspendendo os efeitos do art. 2º da LC nº 194/22, desde 09/02/23. Para ele, a União teria exorbitado seu poder constitucional, invadindo a competência tributária dos estados ao tratar do tema.

Segundo levantamento feito pelo site JOTA[1], após a publicação da LC nº 194/22, dez[2] Estados excluíram a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS. O estado de Minas Gerais, por exemplo, revogou a legislação então vigente para reincluir no ICMS tais tarifas, com vigência a partir de 10/02/23, um dia após a decisão do Ministro Fux.

Em 03/04/23, a maioria dos Ministros do STF acompanharam o voto do Ministro Fux e mantiveram a suspensão do art. 2º da LC nº 194/22. Com essa decisão, observaremos nos próximos dias a reinclusão destas tarifas na base de cálculo do ICMS, pelos Estados que as tinham excluído. Em outras palavras, a conta de energia nestes Estados vai aumentar !

Fica aqui um alerta, Contribuinte! Em tese, o retorno da cobrança por estes Estados deverá respeitar o Princípio Da Anterioridade Tributária, como meio de garantir a previsibilidade dos contribuintes. Ou seja, considerando que o ICMS está sujeito ao Princípio Da Anualidade, sua majoração somente poderá ocorrer em 2024.

E não é só… Os Contribuintes que eventualmente obtiveram em Juízo liminares assegurando a exclusão da TUST e da TUSD do ICMS, na forma da LC nº 194/22, tendem a ter tais decisões revogadas diante da recente decisão do STF.

Um outro ponto interessante refere-se ao fato de que a decisão do STF tem por fundamento a competência legislativa da União x Estados, sob o aspecto constitucional. O STJ, por sua vez, já se pronunciou em casos isolados quanto ao seu aspecto legal (tema de fundo), com decisões favoráveis aos contribuintes, sendo que no momento pende de julgamento o Recurso Especial Repetitivo (Tema nº 986).

Assim, é possível dizer que a decisão do STF sobre a LC nº 194/22 não necessariamente influenciará – pelo menos em tese – na decisão do STJ (lembre-se que o próprio STF já declarou, antes da LC nº 194/22, que a matéria teria natureza infraconstitucional), de modo que ainda caberia aos Contribuintes o enfrentamento do tema de fundo em ações próprias, notadamente em razão dos precedentes favoráveis do STJ.

Inclusive, a ação judicial do Contribuinte seria neste caso recomendável, considerando a eventual “modulação de efeitos” em Repercussão Geral no STJ, o que poderia vir a excluir a possibilidade de interposição de medidas judiciais após o respectivo julgamento pela Corte Superior, ainda sem previsão de acontecer.

De qualquer sorte, e para o grupo de Estados que sequer excluíram a TUST e a TUSD do ICMS, mesmo com a vigência da LC nº 194/22, a cobrança do ICMS continuará sendo feita com a inclusão destas tarifas, agora, com maior segurança, em razão da suspensão dos efeitos do art. 2º da LC nº 194/22.

Já para os demais Estados que excluíram as tarifas em função da LC nº 194/22, somente poderão voltar a cobrá-las após a revogação das normas anteriores, sem prejuízo da arguição, em Juízo, para que a majoração do imposto se dê após 01/2024.

Fato é que, independentemente da decisão do STF, os contribuintes poderão continuar pleiteando no judiciário a restituição dos valores pagos indevidamente de ICMS nos últimos 5 anos, bem como, requererem a não incidência das tarifas de forma imediata, com fundamento nos precedentes do STJ.

Caso haja necessidade de maiores esclarecimentos, a Equipe Tributária do Chenut Oliveira Santiago encontra-se à disposição.

[1] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/fux-reinclui-tusd-tust-na-base-do-icms-e-agora-15022023

[2] Maranhão, Paraíba, Rio Grande do Norte, Distrito Federal, Espírito Santo, Rio Grande do Sul,  Paraná, Minas Gerais, Goiás e Santa Catarina.