Contratos Preliminares no Âmbito das Operações de M&A

Por Maria Alice Miranda Olympio Kitano

As operações de fusões e aquisições – do inglês mergers and acquisitions – geralmente requerem a realização de diversos atos e procedimentos pelas partes antes que o contrato principal seja efetivamente concluído.

Isso ocorre porque o objeto da transação é complexo e, frequentemente, os acordos legais entre o comprador e o vendedor envolvem grandes quantias financeiras.

Abordaremos aqui essencialmente o “A” da sigla “M&A”, ou seja, operações de aquisição de empresas.

A efetiva execução da operação planejada passa por uma fase extensa de negociações, que se inicia no primeiro contato entre as partes e se estende até a celebração do contrato principal. Esse período é essencial para que as partes alcancem um consenso sobre todos os aspectos cruciais para a formação do vínculo contratual.

Esses pontos específicos precisam ser abordados nas etapas preparatórias, de modo que, uma vez acordados mutuamente, possam ser formalizados no contrato definitivo.

A relevância estratégica do ativo para o comprador exige uma análise detalhada da situação jurídica da pessoa jurídica antes de prosseguir com a aquisição efetiva da participação societária. Da mesma forma, o vendedor tem interesse em garantir que o comprador seja financeiramente sólido e possua recursos suficientes para adquirir a participação societária nas condições oferecidas.

Portanto, ambas as partes se esforçarão para obter todas as informações consideradas necessárias, a fim de tomar a melhor decisão possível diante das circunstâncias que surgem durante as negociações.

Dado que muitas operações de fusões e aquisições geralmente apresentam um período significativo entre a assinatura e o fechamento, a elaboração de pré-contratos na fase inicial das negociações se torna ainda mais crucial. Isso visa proporcionar confiança às partes em relação aos termos essenciais que foram acordados.

Dentre os documentos mais comuns, destacam-se:  a Carta de Intenções – em inglês Letter of Intent (LoI); o Memorando de Entendimentos – Memorandum of Understending (MoU); e o Acordo de Investimento – Term Sheet.

A Carta de Intenção é um documento extremamente inicial que indica a possibilidade de concretizar uma operação, sujeita à atratividade das condições. Normalmente, é unilateralmente apresentada pelo possível adquirente da participação societária em consideração. Embora contenha algumas premissas do negócio, a carta de intenção é uma manifestação de interesse que geralmente não tem a intenção de estabelecer ou formalizar uma oferta, compromisso ou acordo legalmente vinculativo.

Em linhas gerais, o Term Sheet é um documento mais abrangente e bilateral em comparação com a Carta de Intenção, no qual ambas as partes expressarão seus entendimentos sobre a formalização do acordo definitivo. No entanto, é comum observar o uso mais frequente do Term Sheet em transações relacionadas a operações bancárias ou do mercado financeiro. Este documento expõe os aspectos legais e financeiros do investimento de maneira detalhada, apresentando de forma quantitativa, por meio de números e outros indicadores, o valor total da transação. Por esse motivo, sua composição, consequentemente, costuma ser mais complexa e abrangente se comparada a uma Carta de Intenções.

O Memorando de Entendimentos (MoU) é o formato mais comum nas operações de aquisições societárias. Por meio dele, as partes buscam formalizar por escrito os principais termos e condições essenciais para a execução da operação. Enquanto a Carta de Intenções é unilateral, o MoU é geralmente bilateral, pois certifica os entendimentos entre as partes.

Por meio do MoU, as partes expressam compromisso e intenção de negociar, sem vinculação, permitindo a liberdade de desistência a qualquer momento. O documento estabelece a apresentação de documentos, incluindo informações sensíveis, a realização de estudos técnicos e avaliações, como auditoria contábil/financeira, e define aspectos como exclusividade, prazo de negociações e confidencialidade de informações reveladas durante o processo de possível operação.

A classificação do MoU como contrato preliminar é possível no Direito Brasileiro, , mesmo porque este é um documento bilateral no qual os termos e condições da futura operação são detalhados de forma mais abrangente do que nos outros instrumentos acima citados.

Uma das considerações mais significativas envolve examinar as consequências do rompimento durante a fase de negociações que precede a assinatura do contrato definitivo. Geralmente, esse rompimento não acarreta grandes repercussões, uma vez que as partes estão cientes de que o documento preliminar, se firmado, não possui caráter vinculante.

Em contrapartida, na presença de um contrato preliminar que impõe a obrigação futura de contratar, caso o documento contenha todos os elementos necessários de um contrato definitivo e não haja disposição de arrependimento, a parte tem o direito de buscar a execução específica. Isso implica que a outra parte pode ser compelida judicialmente a celebrar o contrato definitivo, de acordo com o art. 463 do Código Civil: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”.

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