STF decidirá esta semana os rumos da tributação sobre softwares

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Nesta quarta-feira (22) o Supremo Tribunal Federal (STF) deverá julgar o mérito de importante caso, em tramitação há quase 20 anos na Corte, sobre a tributação de programas de computador. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 1.945, que põe em xeque, dentre outras normas, artigo da Lei Mato-Grossense de n° 7.098/98 cuja redação previa a incidência do ICMS sobre operações com softwares, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados (download).

Amplamente aguardado por empresas de tecnologia da informação, o julgamento poderá representar um divisor de águas na jurisprudência do STF, até então direcionada no sentido de restringir a incidência do ICMS às hipóteses de corporificação do programa em determinado meio físico (CD, DVD, por exemplo), interpretação formada no bojo da dualidade entre os denominados programas padronizados ou “de prateleira” (postos à disposição de clientes indistintamente, os quais, por se assimilarem a mercadorias, estariam sujeitos ao ICMS), e os programas sob encomenda (desenvolvidos especificamente para determinado cliente, cuja preponderância da obrigação de fazer atrairia a incidência do ISS).

Por ocasião da análise do pedido liminar na referida ADI em 2010, a Corte sinalizou, preliminarmente, que o imposto poderia recair sobre softwares independentemente do meio (físico ou virtual) de sua comercialização, pois tais circunstâncias não desvirtuariam a natureza jurídica de circulação da mercadoria, fato gerador do ICMS.

Da atual composição do STF, participaram à época do julgamento liminar os ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que votaram favoravelmente aos contribuintes para suspender os efeitos da Lei Mato-Grossense; enquanto que, por outro lado, os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram pela manutenção de sua eficácia.

Ainda que a orientação exteriorizada no julgamento de 2010 possa dar indícios da argumentação a ser encampada pelos respectivos ministros, seu peso na decisão final de mérito deve ser relativizado, tendo em vista seu caráter eminentemente preliminar, bem como a influência a ser exercida pelos demais ministros que ingressaram no Tribunal nesse ínterim de 8 anos.

De todo modo, a decisão do caso terá um grande impacto nas demais celeumas sobre a matéria.

Destaca-se em tal panorama a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.958 proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) contra o famigerado Convênio ICMS n° 106/17.

Tal ato normativo regulamentou, de maneira controversa, a já questionável premissa estabelecida pelo Convênio ICMS n° 181/15 de que os programas de computador estariam dentro do campo de incidência do ICMS, autorizando, assim, Estados e Distrito Federal a concederem redução na base de cálculo (carga tributária de no mínimo 5%) do imposto sobre operações com softwares padronizados, ainda que adaptados, disponibilizados por qualquer meio.

Assim, em um cenário de iminente guerra fiscal entre Estados e Municípios, estes que, lastrados na Lei Complementar n° 116/03, exigem habitualmente o ISS sobre o licenciamento de uso de software, independentemente de suas características e/ou forma de disponibilização, revela-se de extrema relevância a forma pela qual os ministros do STF fundamentarão seus respectivos votos.

Com efeito, por uma decorrência lógica, a análise sobre a imposição na transferência eletrônica de dados deverá ser precedida da própria avaliação acerca da natureza jurídica dos softwares e da possibilidade de suas operações se enquadrarem na hipótese de incidência do ICMS. Para tanto, os ministros deverão superar a mera dualidade “programas padronizados x programas sob encomenda”, adentrando, de maneira objetiva e criteriosa, nas consequências tributárias da cessão de uso de um bem intangível (desprovida da transferência de titularidade do direito propriamente dito), especialmente quanto aos programas adaptáveis/customizáveis /híbridos.

Espera-se, portanto, que a decisão do STF não se perca em generalizações meramente ornamentais ou em pedidos de vista intermináveis, erigindo, a contento, bases interpretativas hábeis a mitigar a inconcebível sombra da bitributação pelo ISS e ICMS em uma área de extrema importância e constante evolução. Do contrário, a imaturidade do federalismo fiscal tupiniquim continuará a aleijar os alicerces da segurança jurídica e do crescimento econômico.

* Gabriel Bicalho Carvalho é advogado tributarista no escritório Chenut Oliveira Santiago Advogados

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