Alteração societária e continuidade dos contratos administrativos
Introdução
Considera-se contrato administrativo todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.2
O contrato administrativo é personalíssimo, celebrado intuitu personae, ou seja, firmado em razão de condições pessoais do contratado, apurados no procedimento licitatório.
Nesse sentido, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabeleceu que a subcontratação total ou parcial do objeto licitado, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato, seriam motivos de rescisão do contrato.
Com o crescente desenvolvimento do setor empresarial, muitas sociedades necessitam se reestruturar e, para tanto, utilizam os institutos da incorporação 3, cisão 4 e fusão 5 como mecanismos de adaptação à realidade do mercado e organização da atividade comercial.
Nesse contexto, para entender sobre a possibilidade de permanência na execução do contrato administrativo, diante de alteração societária da empresa executora, necessária a análise das normas relacionadas aos contratos públicos e do entendimento dos órgãos de controle.
Apesar de divergências doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, verifica-se que as normas e os julgados mais recentes confluem no sentido de que a reorganização empresarial de uma empresa prestadora de serviços para a Administração é possível, não afetando a execução do contrato em vigor.
Legislação aplicável
Como visto, a Lei nº 8.666/1993 dispôs, expressamente, que os procedimentos de fusão, cisão e incorporação de empresas, ensejam a rescisão contratual com a Administração Pública:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
[…]
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
O dispositivo citado preconiza que a rescisão do contrato com a Administração ocorrerá quando o instrumento convocatório e o contrato não admitirem a alteração societária da empresa. Não havendo proibição nesses instrumentos, em princípio, não ocorre motivo ensejador de extinção contratual.
Normativo posterior, o Decreto 6 nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, que regulamentou o Regime Diferenciado de Contratação Pública – RDC 7, definiu entendimento mais brando sobre o assunto, na linha de que não haverá rescisão contratual no caso de alteração societária do contratado, desde que mantidas as condições de habilitação:
Art. 67. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais, legais e regulamentares.
§ 1º Não haverá rescisão contratual em razão de fusão, cisão ou incorporação do contratado, ou de substituição de consorciado, desde que mantidas as condições de habilitação previamente atestadas.
Seguindo a evolução da legislação e da realidade empresarial, a Lei nº 14.133, de abril de 2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos –, estipula que a alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa constituirá motivo de extinção do contrato apenas quando houver restrição na capacidade da empresa em concluir o contrato:
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
[…]
III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;
Doutrina
Sobre a possibilidade de continuação na execução de contrato administrativo diante de alteração societária da empresa contratada, a doutrina diverge de posicionamento.
Parte dos autores que debatem sobre o tema entendem que cada contrato firmado com a Administração Pública deve ser executado pela empresa vencedora da licitação e que eventual alteração societária geraria a rescisão do contrato, tendo em vista que a nova empresa que executaria o contrato não participou do certame licitatório 8.
Seguindo a interpretação literal do art. 78, inc. VI, da Lei 9 nº 8.666/1993, Pereira Junior alerta que:
Fica claro, portanto, que dará causa à rescisão do contrato qualquer ato que implique substituição do contratado por outra pessoa, ainda que esta signifique desdobramento daquele, como ocorre na incorporação, na fusão e na cisão, irrelevante que as sociedades resultantes assumam todos os direitos e obrigações de que foi incorporada, fundida ou cindida. A ratio está em que a empresa substituta, não tendo participado da licitação, não teve sua habilitação aferida, nem disputou preço com os demais concorrentes, sendo, portanto, uma estranha para a Administração 10.
Com amparo no caráter personalíssimo dos contratos administrativos, os defensores da rescisão do contrato quando da alteração societária entendem que houve a criação de uma nova relação jurídica, com uma outra figura que não teria participado da licitação, violando os princípios da isonomia e da moralidade, previstos no art. 3º da Lei 11 nº 8.666/1993.
Por outro lado, existem autores que defendem que a reorganização empresarial de quem presta serviços para a Administração não afetaria a execução do contrato, uma vez que o importante é a manutenção da adequada execução do contrato e do preço ofertado na licitação 12. Sobre o ponto, Justen Filho esclarece:
O estado não se vincula às características subjetivas do licitante vencedor. Está interessado na execução da proposta mais vantajosa.
[…] é da inércia da contratação administrativa a possibilidade de modificações no conteúdo do contrato. Aliás, costuma-se apontar como característica essencial e peculiar do contrato administrativo. Trata-se da sua mutabilidade, traço que diferencia a contratação administrativa daquela característica do direito privado. Se a prévia licitação não impede a modificação das prestações contratuais, então também não pode ser obstáculo a modificação no âmbito dos sujeitos contratados. 13
Nesse sentido, a cisão, fusão e a incorporação não causariam a extinção automática do acordo, já que um contrato celebrado com a Administração Pública não pode limitar o legítimo direito de as sociedades se organizarem livremente, conforme o princípio da livre iniciativa.
Se a alteração societária não importar em prejuízo para a execução do contrato administrativo, o órgão ou entidade deve admitir essa possibilidade. Nesse sentido, Justen Filho reforça a seguinte interpretação:
Cabe à Administração evidenciar que a modificação torna inviável a execução do contrato. Têm de existir elementos concretos evidenciadores do prejuízo ou que autorizem a presunção de que, sob a nova roupagem, a contratante não executará corretamente suas prestações.
Ou seja, não é possível aplicar de modo automático o dispositivo, especialmente porque a reorganização empresarial envolve o exercício de faculdades inerentes à concepção de livre empresa. Os particulares dispõem de liberdade não apenas para se associarem, mas também para escolher a modalidade de organização empresarial que se lhes aprouver. Portanto, a alteração da estrutura societária não exterioriza conduta antijurídica ou reprovável, mas uma opção que é tutelada pelo ordenamento jurídico. Tem de reputar-se, bem por isso, que estas operações apenas podem afetar os contratos administrativos em curso na medida em que sejam incompatíveis com os interesses fundamentais ou outros valores relevantes.
Para os que defendem que a fusão, cisão e incorporação de empresas não geram a rescisão automática dos contratos administrativos, somente ocorreria a extinção quando houvesse evidente prejuízo na execução do objeto contratado.
Jurisprudência
O Tribunal de Contas da União – TCU vem moldando suas decisões com base nas alterações do mercado. Analisando os acórdãos proferidos, observa-se que o órgão de controle já se manifestou contrário ao prosseguimento do contrato, nos casos de alteração societária da empresa contratada, mas, com o passar do tempo, a Corte se tornou mais flexível, autorizando a continuidade na execução contratual, desde que atendidos alguns requisitos.
Na Decisão nº 420/2002 – Plenário, o TCU entendeu que o contrato deveria ser rescindido nos casos de fusão, cisão e incorporação de empresa, argumentando que o inc. VI do art. 78 da Lei 8.666/1993 vedava a continuidade do contrato:
À exceção da subcontratação, os demais movimentos contratuais indicados no inciso VI do art. 78 (cessão, transferência, fusão, cisão e incorporação) não podem ser adotados, eis que isentam a contratada da sua posição de única e plena responsável perante a administração quanto às relações jurídicas emergentes do contrato.
[…]
- A conclusão, que se faz imperativa, é que, de todas as espécies mencionadas no art. 78, inciso VI, a única permitida à luz da interpretação sistemática é a subcontratação de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execução do objeto, é repelida.
- Entendimento contrário – admitir-se a transferência de parte do objeto inicialmente contratado juntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigações – cederia espaço à contratação direta. E, esse movimento representa fraude direta à ordem constitucional positiva e à legislação infraconstitucional no que toca ao dever de licitar.
- Essa situação seria veiculadora, ainda, de iminente risco para a Administração, já que a empresa subcontratada, por ser escolhida pela Contratada, não sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos para contratação com o Poder Público, como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação jurídica e, entre outros, regularidade fiscal. 14
Em entendimento menos rigoroso, o TCU posteriormente passou a permitir a continuidade do contrato, desde que a cisão, fusão e incorporação estivessem expressamente previstas no edital e que fossem mantidas todas as condições inicialmente pactuadas:
d) a fusão, cisão ou incorporação: na fusão, a empresa contratada se associa com outra, surgindo uma terceira pessoa jurídica, totalmente estranha à licitação, sendo que a segunda empresa associada também é estranha ao procedimento licitatório; na cisão (arts. 1.113 a 1.122 do Código Civil de 2002 e, subsidiariamente, art. 229 da Lei nº 6.404/76) uma empresa transfere todo o seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim e já existentes, extinguindo-se a companhia cindida. Portanto, o inciso VI, do art. 78 somente abarca a hipótese da cisão total, onde uma empresa ou mais, nascidas da cisão, não cabendo aqui a cisão parcial.
É por essa razão que, segundo o inciso referido, sempre que ocorrer tais hipóteses, haverá necessidade de que o edital e o contrato tenham autorizado cada uma delas.
[…]
é possível a continuidade dos contratos celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente:
a)tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;
b)sejam observadas pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei 8.666/93, originalmente previstos na licitação; 15
Em sequência, o órgão de controle externo passou a admitir a possibilidade de continuidade da relação contratual na situação em evidência, ainda que não prevista expressamente no edital e no contrato:
Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato. 16
Em decisões mais recentes, o TCU vem decidindo que a ocorrência de fusão, cisão ou incorporação pela empresa contratada, pode ser acatada pela Administração Pública, desde que atendidos os pressupostos de previsão no edital e no contrato, combinada com a preservação dos requisitos de habilitação e das condições originais da avença:
Diversa a solução para o caso de reorganização empresarial da pessoa jurídica contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou, ainda, de modificação da finalidade ou da estrutura da empresa (art. 78, incisos VI e XI, da Lei 8.666/1993), admitida na jurisprudência desta Corte, desde que: (i) essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1992; (ii) sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei 8.666/1993, originalmente previstos na licitação; e (iii) sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original. 17
Com base na evolução jurisprudencial do TCU, constata-se que a Corte vem permitindo a continuidade dos contratos decorrentes de fusão, cisão ou incorporação da empresa contratada, desde que mantidas todas as condições inicialmente pactuadas, inclusive no que concerne aos requisitos de habilitação e qualificação técnica, em prol da continuidade do serviço público e da preservação do interesse público e que não haja qualquer prejuízo à fiel execução do contrato.
Conclusão
A Lei nº 8.666/1993 estipulou inicialmente que os procedimentos de fusão, cisão e incorporação de empresas acarretariam a rescisão contratual com a Administração Pública.
Com a evolução da legislação, doutrina, jurisprudência e da realidade empresarial, a alteração societária constituirá motivos de extinção do contrato apenas quando houver restrição na capacidade da empresa em concluir o contrato.
A doutrina diverge de posicionamento, existindo autores que defendem que a alteração societária gera a rescisão do contrato e outros que entendem que a reorganização empresarial de quem presta serviços para a Administração não afeta a execução do contrato, uma vez que o importante é a manutenção da adequada execução do contratado e do preço ofertado na licitação.
O TCU vem alterando seu posicionamento sobre o tema e, em decisões mais recentes, tem autorizado a continuidade na execução contratual, desde que cumpridos requisitos voltados para preservação da execução dos serviços para a Administração Pública.
Com base na legislação aplicável ao tema, na doutrina que se dedica à matéria e no atual entendimento do TCU, quando existir alteração societária da empresa contratada, constata-se que os órgãos públicos poderão evitar a rescisão e admitir a continuidade do contrato, desde que não exista vedação prévia no edital ou no contrato e esteja caracterizado o interesse público.
Dessa forma, a nova pessoa jurídica, formada pelo processo de reorganização empresarial, deve possuir todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original, as cláusulas e condições do contrato devem ser mantidas e não pode haver prejuízo na execução do objeto pactuado, preservando-se o atendimento da necessidade da Administração Pública.
A confluência entre legislação antiga, divergência doutrinária e gradação jurisprudencial ao longo do tempo revela que ainda não existe entendimento totalmente pacífico sobre a possiblidade de continuação de contratos administrativos diante de alteração societária da empresa contratada.
Em decorrência de doutrina e jurisprudência mais atualizadas, identifica-se tendência de evolução para que a análise do tema seja voltada efetivamente para o atendimento das necessidades da Administração, preservando-se o interesse público, mediante atendimento de requisitos como manutenção das condições de habilitação, previsão expressa no edital e no contrato e normalidade na execução dos serviços.
Especificamente para o cenário de alteração societária e contratos administrativos em andamento, para que seja garantida maior segurança jurídica, entende-se pertinente que a reorganização empresarial seja procedida de maneira transitória e gradual.
Nesse sentido, na hipótese de uma incorporação por exemplo, sugere-se que a empresa incorporada seja mantida em funcionamento por um período, apenas com objetivo de finalizar os contratos, evitando-se, assim, o risco de extinção dos vínculos por algum entendimento defasado sobre o assunto ou ainda diante de eventual interesse escuso de agentes administrativos.
Essa solução permite ainda criar regra de transição especificando reponsabilidade do(s) sócio(s) da empresa incorporada nas esferas trabalhista, fiscal e, principalmente, sobre eventuais sanções administrativas iminentes, afastando fatores de risco para a sociedade incorporadora.
Apesar disso, a depender da estratégia empresarial, é possível defender que as vertentes de alteração societária – fusão, cisão e incorporação – desde que observados os requisitos já mencionados, conforme jurisprudência do TCU, podem ser realizadas normalmente, mantendo-se os contratos administrativos em curso.
[1] Advogado e Consultor Jurídico com atuação em Direito Público, regulatório, licitações e contratos administrativos, infraestrutura, estruturações societárias, tribunais de contas, contencioso administrativo e judicial.
[2] Lei nº 8.666/1993 – art. 2º […] Parágrafo Único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
[3] Incorporação – uma sociedade assume ou absorve outra, que desaparece, e ficando ativa apenas uma (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 5ª ed.Rio de Janeiro: Editora Forense. 2014., p. 728).
[4] Cisão – transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. Se transferem apenas alguns bens da sociedade cindida, há uma cisão parcial. Por outro lado, havendo a transferência de todos os bens da sociedade cindida, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue (RAMOS. André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4ª ed. São Paulo: Editora Método. 2014., p. 35).
[5] Fusão – uma ou mais sociedades se unem para a formação de uma sociedade nova, que sucederá aquelas fundidas em todos os seus direitos e obrigações. Neste procedimento, as sociedades que se uniram para a formação da nova companhia serão extintas, não ocorrendo à liquidação patrimonial das sociedades, pois a nova sociedade contrairá integralmente as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas (MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2014, 37 ed., p. 300).
[6] Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
[7] Lei nº 12.462/2011 […] Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I – dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e II – da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III – de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. IV – das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) V – das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. (Incluído pela Lei nº 12.745, de 2012) VI – das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) VII – das ações no âmbito da segurança pública; (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) VIII – das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) IX – dos contratos a que se refere o art. 47-A. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) X – das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) § 1º O RDC tem por objetivos: I – ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II – promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III – incentivar a inovação tecnológica; e IV – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. § 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. § 3º Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia.
[8] Alguns autores que defendem a rescisão do contrato em caso de alteração societária: Hely Lopes Meirelles, Jessé Torres Pereira Júnior, Carlos Pinto Coelho Motta, Maria Silva Zanella Di Pietro e Sidney Bittencourt.
[9] Lei nº 8.666/1993: […] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: […] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
[10] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Renovar. 2007., p. 783.
[11] Lei nº 8.666/1993: […] Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[12] Alguns autores que defendem a não rescisão do contrato nos casos de alteração societária: Marçal Justen Filho, Rafael Véras de Freitas, Fabio Barbalho Leite, Flavio Amaral Garcia e Joel de Menezes Niebuhr.
[13] JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora RT. 2016., p. 1094-1095.
[14] Decisão nº 420/2002 – Plenário (No mesmo sentido: Nas Acórdãos nº 1.419/2003 e 1.368/2004 – Plenário)
[15] Acórdão 1.517/05 – Plenário
[16] Acórdão nº 634/2007 – Plenário
[17] Acórdão nº 2050/2014 – Plenário