Por Laura de Almeida Machado
A indústria farmacêutica é reconhecida como um dos setores mais complexos e regulados do mundo. Esse setor, que experimentou um crescimento de 500% nos últimos 10 anos, envolve altos investimentos em pesquisa e desenvolvimento de novos medicamentos, cadeias de suprimentos complexas e a constante necessidade de proteger patentes e segredos industriais.
Dada a natureza altamente técnica e sensível dos conflitos neste mercado — que incluem principalmente disputas sobre contratos de fornecimento, licenciamento, distribuição, fabricação, bem como acordos patentários e desenvolvimento conjunto de medicamentos — a arbitragem se consolida como um mecanismo fundamental.
Os benefícios centrais da arbitragem para o setor farmacêutico incluem a celeridade, a especialização dos árbitros em matérias técnicas e complexas, e a confidencialidade, que é essencial para as empresas farmacêuticas protegerem segredos comerciais e informações sensíveis.
No entanto, para que esses benefícios sejam plenamente realizados, é essencial dedicar atenção na redação das cláusulas compromissórias e dos compromissos arbitrais. A seguir, detalhamos como essa redação deve ser estratégica para os contratos farmacêuticos:
1. Necessidade de Análise Específica e Não Padronizada
Em contratos farmacêuticos, é essencial evitar cláusulas padrão, já que a decisão de utilizar a arbitragem deve ser uma opção estratégica dentro do planejamento jurídico das empresas, exigindo uma análise específica caso a caso por um especialista para sopesar os prós e contras.
Isto porque apesar das inúmeras vantagens da arbitragem, ela apresenta alguns desafios e limitações, como custos mais elevados, falta de poder coercitivo dos árbitros, falta de precedentes e a dificuldade de escolher árbitros verdadeiramente independentes.
Assim, a redação da cláusula compromissória deve ser customizada para verificar a sensibilidade do tema e avaliar os níveis de conflito a fim de verificar se a arbitragem de fato é o melhor caminho a ser seguido para o caso em específico.
Essa análise deve ponderar a sensibilidade dos temas em relação ao custo, celeridade e confidencialidade.
Inclusive, é possível prever que diferentes tipos de litígios terão diferentes caminhos a serem seguidos, como, por exemplo, prever que litígios até um determinado valor seguirá perante o poder judiciário, sendo que aqueles que ultrapassarem o montante estabelecido seguirá pela via arbitral.
Portanto, a cláusula compromissória não deve ser padrão e incluída de forma automática em todos os contratos farmacêuticos, pois deve-se avaliar se o tipo de contrato justifica a via arbitral, seja pelo valor envolvido ou pela sensibilidade da matéria.
2. Redação de Cláusulas Cheias
Para garantir que a arbitragem flua de maneira eficiente, especialmente considerando a complexidade das disputas em P&D e licenciamento, a cláusula contratual deve ser uma Cláusula Cheia.
Uma cláusula cheia é aquela que detalha de forma suficiente o procedimento e regras serão seguidas na arbitragem, de forma a evitar problemas futuros. Isto porque quando se tem uma cláusula vazia que apenas prevê que litígios serão resolvidos pela via arbitral, sem qualquer tipo de detalhamento, o que se verifica é que surgem diversos tipos de litígios – até mesmo perante o poder judiciário – em que se discute as regras procedimentais que serão seguidas.
Assim, as cláusulas vazias ou mal redigidas fazem com que se tenha uma discussão prévia sobre o procedimento a ser seguido, o que atrasa em muito a apreciação do mérito em si, afastando uma das grandes vantagens da arbitragem que é a celeridade.
Nesse cenário, sempre sugerimos que a cláusula contenha: (i) a indicação precisa da entidade arbitral específica que julgará o litígio, como uma câmara de arbitragem; (ii) o detalhamento das regras que conduzirão o procedimento; (iii) a previsão de uma fase pré-arbitral com prazos bem estabelecidos.
3. Inclusão de uma fase Pré-Arbitral
A fase pré-arbitral serve para que as partes tentem resolver o litígio de forma amigável e extrajudicial antes de seguirem para a instauração da arbitragem. A previsão de fases pré-arbitrais deve ser específica, com a estipulação de prazos – para evitar prolongamentos desnecessários quando uma das partes não quer um acordo – e pode contemplar sessões de mediação, reuniões entre os representantes das partes, e envio de notificações.
Este é um recurso que gera resultados e é altamente recomendado na redação estratégica de contratos farmacêuticos, pois garante que a alta diretoria das partes envolvidas no litígio ao menos tentem resolver a questão antes de seguir para o procedimento arbitral e demonstra a seriedade da empresa em mitigar litígios antes que estes se tornem onerosos.
Na prática verifica-se que muitas vezes o conflito está na fase da operação e, quando se escala para a alta gestão, as partes conseguem chegar a um acordo, especialmente quando se trata de um parceiro comercial importante.
Portanto, o que se tem que ter em mente é que a arbitragem é uma opção estratégica dentro do planejamento jurídico das empresas e as cláusulas arbitrais não devem ser incluídas de forma padrão e indiscriminada nos contratos farmacêuticos, já que deve ser pensada caso a caso a partir da sensibilidade dos temas.
Ao garantir uma cláusula arbitral bem redigida e customizada, as empresas farmacêuticas podem assegurar o uso eficaz da arbitragem com todas as suas vantagens, maximizando a proteção de seus ativos mais valiosos, como patentes e segredos industriais.
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