Por Antônia Bethonico Guerra Simoni
As condições precedentes ocupam posição central na arquitetura contratual das operações de M&A. Funcionam como filtros indispensáveis entre a assinatura do contrato (signing) e o fechamento efetivo (closing), garantindo que a operação somente se conclua se determinados eventos ocorrerem — ou deixarem de ocorrer — dentro de parâmetros previamente pactuados. A definição dessas condições, por mais que faça parte do instrumento jurídico e tenha natureza intrinsecamente jurídica, não é uma construção exclusivamente legal. Trata-se de um processo que envolve, simultaneamente, análises jurídicas, comerciais, financeiras e operacionais, refletindo o equilíbrio de riscos e expectativas das partes envolvidas, e sua definição e cumprimento impactam diretamente na transação.
Durante a negociação do contrato principal — seja um share purchase agreement, quota purchase agreement ou asset deal, por exemplo — as partes procuram antecipar todos os elementos indispensáveis para que a operação se torne viável e segura. Por isso, desde a fase inicial da negociação já é necessário mapear o que deve ocorrer entre a assinatura e o fechamento: aprovações regulatórias, autorizações societárias, reorganizações internas, regularizações específicas, cumprimento de obrigações pendentes e até mesmo neutralização de situações que possam resultar em passivo futuro. A ausência de definição clara e detalhada dessas condições pode gerar insegurança jurídica, prorrogações involuntárias de prazos, disputas sobre responsabilidade por descumprimentos e, em casos extremos, a inviabilidade de consumação do negócio.
Algumas condições precedentes são consideradas clássicas ou “padrão” no mercado de M&A. Entre elas, destacam-se: (i) a obtenção de aprovações de órgãos reguladores, como ANEEL, ANP, ANVISA ou BACEN, conforme o setor, que via de regra têm caráter obrigatório; (ii) autorizações societárias formais do comprador e do vendedor, quando exigidas por lei ou por acordo de sócios; (iii) a ausência de eventos adversos relevantes (MAC clauses), que possam transformar substancialmente a realidade da empresa entre o signing e o closing; e (iv) a manutenção da condução regular dos negócios (ordinary course of business), para evitar que a empresa-alvo altere seu perfil de risco durante o período pré-fechamento.
Entretanto, é comum que o desenho das condições precedentes seja profundamente influenciado pela due diligence. Peculiaridades identificadas ao longo da investigação jurídica, fiscal, trabalhista, ambiental, regulatória ou financeira, ou riscos daí advindos, podem justificar condições específicas — por exemplo, a necessidade de renovar licenças vencidas, solucionar litígios estratégicos, formalizar contratos essenciais, regularizar situações fiscais identificadas ou mesmo realizar reorganizações internas necessárias para viabilizar o modelo de aquisição pretendido. Em transações mais complexas, especialmente quando envolvem setores regulados ou estruturas multinacionais, o conjunto de condições precedentes pode se tornar extenso e minucioso, refletindo uma lógica de alocação precisa de riscos e responsabilidades.
Além das condições oriundas da due diligence, outras podem ser criadas a partir de necessidades de natureza comercial e operacional dos envolvidos. Em uma aquisição de quots, por exemplo, o comprador pode exigir a manutenção de executivos-chave por determinado período, a assinatura de novos contratos comerciais estratégicos ou a consolidação de parcerias essenciais para o modelo de negócio. Do lado do vendedor, podem surgir condições relacionadas à organização de ativos, cisão de linhas de negócios, segregação de passivos ou cumprimento de metas prévias que garantam a atratividade econômica da transação. Ou seja, as condições precedentes são resultado direto da convergência entre auditoria, estratégia empresarial e planejamento contratual.
A análise sobre a possibilidade de renúncia das condições precedentes também é elemento importante na modelagem da operação. Em termos jurídicos, somente pode renunciar à condição a parte beneficiária — ou seja, aquela que não é responsável por cumpri-la. A lógica é simples: não faz sentido que uma parte renuncie a algo que ela própria deveria realizar, pois isso não alteraria a alocação de riscos entre as partes. Em um exemplo prático: se uma condição exige que o vendedor obtenha determinada certidão, é o comprador quem pode renunciar; se a condição exige que o comprador obtenha financiamento, é o vendedor quem poderia renunciar, caso deseje forçar o fechamento.
A renúncia pode ser estratégica em cenários nos quais o cronograma da transação seja sensível. Em operações de mercado competitivo, nas quais múltiplos compradores disputam o mesmo ativo, renunciar a condições de menor materialidade pode permitir fechamento mais rápido, preservando valor e evitando perda de oportunidade. Isso se aplica sobretudo em casos em que o contrato principal prevê um prazo máximo para o fechamento (long stop date), sob pena de a negociação não se concretizar. Nesses casos, renunciar a determinada condição precedente pode ser exatamente o que possibilita a conclusão. Em situações envolvendo objetivos financeiros específicos — como fechamento até determinada data para fins contábeis, societários ou de compliance — a renúncia também pode ser considerada um instrumento de eficiência.
Por outro lado, a renúncia pode representar risco significativo quando a condição protege aspectos essenciais do negócio. Renunciar à regularização de um passivo ambiental, por exemplo, pode expor o comprador a obrigações de grande magnitude. Abrir mão da obtenção de uma autorização regulatória crítica (ainda que não obrigatória) pode inviabilizar a operação após o fechamento, frustrando a própria finalidade da transação. Nesse contexto, a decisão de renunciar deve ser precedida de avaliação jurídica e econômica cuidadosa, considerando a relevância do risco mitigado pela condição e os potenciais impactos de longo prazo.
Além disso, é fundamental analisar se a condição precedente é, de fato, renunciável. Em algumas situações, a legislação impõe obrigações absolutas, como determinadas aprovações regulatórias ou autorizações do CADE, que não podem ser dispensadas pelas partes. Nestes casos, não há espaço para renúncia: o cumprimento é mandatório e o fechamento depende exclusivamente da obtenção dessas aprovações formais. Por isso, é essencial diferenciar condições precedentes contratuais — criadas pelas partes — das condições precedentes legais, que decorrem de normas de ordem pública e cujo cumprimento é obrigatório para a validade da operação.
Em síntese, condições precedentes bem estruturadas reduzem incertezas, refletem a alocação precisa de riscos, estabelecem marcos claros para as partes e contribuem decisivamente para a execução exitosa da transação. Sua negociação exige domínio jurídico, sensibilidade comercial e compreensão profunda do contexto operacional da empresa-alvo. Em operações de M&A, em especial as que envolvem investidores estrangeiros ou setores regulados, a qualidade dessa etapa contratual pode determinar não apenas o sucesso do fechamento, mas a estabilidade e sustentabilidade da estrutura da operação ao longo dos anos seguintes.