Por Maria Alice M. O. Kitano
O processo de aquisição de uma empresa ocorre com a aquisição de participação societária ou, ainda, através da formação de uma joint-venture em que se pode estabelecer a transferência de ativos.
Nesse processo é crucial que se realize uma auditoria minuciosa, conhecida como “due diligence” que envolve auditorias jurídicas e financeiras para examinar a situação da empresa adquirida ou que está transferindo seus ativos. A finalidade dessa avaliação é aprofundar a compreensão dos riscos relacionados à sucessão, especialmente nas áreas fiscal e trabalhista, proporcionando assim uma avaliação mais precisa da participação societária ou dos ativos da empresa alvo.
Em conclusão à due diligence, a próxima etapa é formalizada pelos Contratos de Compra de Ações/Quotas.
O Share Purchase Agreement – SPA – traduzido como Contrato de Compra de Ações é aplicado às Sociedades por Ações, também conhecidas pela sigla S.A.
O Quota Purchase Agreement – QPA – traduzido como Contrato de Compra de Quotas é aplicado às Sociedades Limitadas, também conhecidas pela sigla Ltda.
Embora as configurações formais desses contratos apresentem ligeiras variações, as cláusulas fundamentais são notavelmente similares. Em virtude dessa similaridade, é comum empregar a sigla SPA para se referir a ambos os instrumentos, como Sale and Purchase Agreement.
Assim como objetiva os negócios jurídicos formalizados por contratos, este instrumento também é legalmente vinculativo entre as partes, obrigando-as a conclusão da transação de acordo com os termos documentalmente estabelecidos.
Nesse sentido, é importante conhecer as principais cláusulas que o compõe:
Objeto
Nesse tipo de transação, o objeto é a aquisição da participação societária que será transferida pelo vendedor ao comprador.
A estruturação dessa transação pode ser realizada através da criação de uma nova sociedade, à qual o vendedor incorpora ativos e passivos a serem transferidos, e cujas quotas ou ações são subsequentemente adquiridas pelo comprador.
Alternativamente, pode ocorrer pela transferência direta ao comprador das quotas ou ações de uma sociedade já existente, que detém os ativos e passivos envolvidos na transação. Se o comprador estiver interessado em adquirir ativos específicos, uma terceira abordagem viável é a cisão parcial da sociedade existente, separando esses ativos em uma nova entidade cujas quotas ou ações serão adquiridas pelo comprador posteriormente.
Como evidenciado, as opções são diversas do ponto de vista jurídico, destacando-se que as partes atribuem maior importância ao negócio em si do que à forma específica a ser adotada.
Preço
Ao longo das negociações o valor da participação societária é estabelecido pelas próprias partes.
O comprador realiza análises preliminares na empresa-alvo, dentre as quais notadamente a due diligence, para determinar sua avaliação e, com base nisso, define o preço que acredita corresponder a uma determinada porcentagem da participação na referida empresa.
O valuation inicial pode ser ajustado caso as premissas utilizadas na sua determinação sejam modificadas durante as negociações, sendo que as partes concordam em ajustar o preço de aquisição, detalhando esses ajustes no contrato definitivo (SPA ou QPA), destacam-se, portanto, três das metodologias mais praticadas no mercado: fluxo de caixa descontado, múltiplos e valor de mercado.
Pagamento
O pagamento pode ocorrer de duas maneiras: à vista, normalmente efetuado no momento da transferência das quotas ou ações (fechamento), ou de forma parcelada, com datas previamente acordadas pelas partes (uma possibilidade é efetuar os pagamentos em períodos anuais, sempre na data de aniversário do fechamento).
Adicionalmente, o comprador pode solicitar a retenção de uma parte do preço até que o vendedor cumpra determinadas obrigações essenciais para a concretização efetiva da operação proposta.
As partes também têm a opção de acordar um mecanismo chamado “earn out“, no qual o pagamento de uma porção do preço pelo comprador fica condicionado à ocorrência de um evento específico, como o alcance de uma meta ou o cumprimento de uma condição por parte do vendedor.
Independentemente da escolha, é comum que as partes discutam a modalidade de pagamento desde o início das negociações. Por outro lado, a determinação do preço, devido ao esforço envolvido em sua definição, pode ser objeto de discussão até momentos anteriores à assinatura do contrato definitivo.
Confidencialidade e Não Concorrência
Dentre essas condições, uma das mais significativas é a obrigação assumida pelo vendedor de evitar qualquer prática que possa configurar concorrência às atividades do comprador ou da empresa-alvo, traduzida pela “Cláusula de Não Concorrência”. A cláusula de confidencialidade também é de grande relevância.
Direitos de Preferência. Direitos de Venda ou de Compra Conjunta. Direitos de Venda à outra Parte ou de Compra da Outra Parte.
Em casos que impliquem em pessoa jurídica com mais de um sócio (joint-ventures), é comum, também, que sejam levantados alguns pontos como eventual exercício de direitos de preferência, direitos de venda conjunta forçada (drag along) a terceiros e direitos de venda conjunta (tag along), assim como direitos de venda à outra Parte (Put) e direitos de compra do outro sócio (Call)
Garantias
As garantias refletem Cláusulas tão importantes quanto às relativas aos pagamentos e às condições negociais, tendo em vista que essas disposições refletem mecanismos de segurança em eventual violação contratual.
Sob o aspecto financeiro, visando a garantia de que o preço acordado pelas partes será efetivamente embolsado, surgem as cláusulas de retenção de valores, destacando-se as “Cláusulas de Holdback” e as “Escrow Accounts”.
Em linhas gerais as Escrow Accounts traduzidas como Conta Escrow, são definidas como conta-caução, ou conta garantia, temporária, controlada por terceiro, geralmente um agente ou instituição, que detém e gerencia fundos em nome de duas partes envolvidas em uma transação.
Os fundos são retidos na conta de garantia até que certas condições ou obrigações contratuais sejam cumpridas, momento em que os fundos são liberados conforme acordado entre as partes. A conta de garantia atua como uma proteção para ambas as partes, oferecendo segurança e mitigando riscos.
Já as Cláusulas de Holdback referem-se a disposições que retêm uma parte dos pagamentos acordados por um período específico após o fechamento de uma transação. Essa retenção de fundos, conhecida como “holdback“, destina-se a garantir o cumprimento de condições ou garantias estabelecidas no contrato. Durante o período de holdback, os fundos são retidos como uma forma de segurança, e a liberação está sujeita ao cumprimento bem-sucedido das condições estipuladas.
Enquanto ambas as abordagens visam mitigar riscos e assegurar o cumprimento contratual, a Escrow Account envolve a criação de uma conta separada controlada por terceiros, enquanto as Cláusulas de Holdback retêm uma porcentagem dos fundos pela parte pagadora. A escolha entre essas abordagens dependerá das circunstâncias específicas de cada transação e das preferências das partes envolvidas.
Outras formas de garantias, embora menos comuns nesse tipo de operação, também podem ser aplicadas, como hipotecas e garantias bancárias.
Por ser o documento mais significativo da operação de compra e venda de uma empresa, deve ser abordado com cautela e orientação jurídica, recomendando-se, idealmente, a participação de um escritório experiente, com histórico comprovado na elaboração desses contratos, contando com profissionais especializados para essa demanda.
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