(Français) La libération du capital social d’une SARL par l’apport de biens immobiliers

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Le présent article a pour objectif la présentation résumée de quelques points importants concernant la libération du capital social d’une SARL par l’apport de biens immobiliers.

Mots-clés: SARL. Capital Social. Souscription. Libération de capital. Enregistrement. ITBI.

Selon la législation brésilienne, une société prend naissance à l’enregistrement de ses statuts par l’organe compétent (Registre du commerce – sociétés dites « commerciales », Registre des personnes morales – sociétés dites « simples »).

Quant à l’exercice de son activité, la société existe en tant qu’unité économique organisée lorsqu’il y a formation de son capital social.

Le capital social n’est en vérité rien de plus que les ressources investies par les associés de la société afin de créer la société. En d’autres termes, afin qu’elle puisse commencer ses activités, la société a besoin d’un capital (en numéraire ou en nature), qui sera fourni par ceux qui la constitueront (les associés).

Ainsi, le capital social est le premier patrimoine d’une société.

Dans une SARL, les associées doivent contribuer à la formation du capital social qui sera divisé en parts sociales, lesquelles représenteront la contribution de chaque associé au sein de la structure.

Le Code civil autorise la division du capital social en plusieurs parts sociales, égales ou non, permettant à chaque associé d’être propriétaire d’une ou plusieurs parts.

Les parts sont une simple référence de la division du capital social, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de représentation documentaire propre et elles ne constituent pas des titres de créances, ce qui les distinguent ainsi des actions de sociétés anonymes. Chaque associé peut prouver la propriété et la quantité de ses parts au travers de l’instrument contractuel, dûment enregistré par l’organe compétent.

Afin d’attribuer les droits et obligations de chaque associé, le montant du capital social devra apparaitre dans les statuts qui feront également état du nombre de parts sociales de chaque associé et prévoiront la date et le moyen de libération du capital social.

Il est important de souligner que la législation brésilienne ne fixe pas de limite (minimum ou maximum) du montant du capital social, qui est à la discrétion des associés, tout comme le mode de libération du capital (en numéraire ou en nature).

La souscription et la libération

La souscription est un acte préliminaire d’information des associés qui vont définir la structure de la société et la date, le montant et la manière de libération des parts sociales.

Si la libération est le paiement effectif des parts souscrites, elle s’entend également du versement du capital social.

Ce paiement par l’associé pourra se faire en numéraire, en nature, en biens mobiliers et immobiliers, en titres de créances, ou encore par la transmission de droits tels que les brevets, certificats d’enregistrement de marque, dès lors que les autres associés ont donné leur accord préalable, permettant la libération dudit capital.

Les différentes formes de libération

Conformément à ce qui précède, la libération du capital social pourra se faire en numéraire ou en nature.

La libération en numéraire est la manière la plus simple, par remise d’une somme d’argent à la trésorerie de la société contre récépissé.

Dans le cas d’un véhicule à moteur, celui-ci devra être remis au Département Fédéral de Transit – DETRAN – et un nouveau certificat de propriété sera délivré au nom de la société.

La libération par des titres de créances devra être officialisée par l’instrument de transfert de droits.

Les autres titres, tels que les brevets et certificats d’enregistrement de marque, seront également transférés à l’instrument de cession de droits et devront être enregistrés par l’Institut National de Propriété Industrielle.

Concernant la libération par l’apport de biens immobiliers, sujet du présent article, le transfert de propriété se fait par “simple tradition” (transmission effective) dans le patrimoine de la société.

Autrement dit, un acte notarié n’est pas nécessaire pour que la propriété soit transférée. Un tel acte pourra figurer dans les statuts ou leur modification, dès lors que tous les éléments y sont inscrits, à savoir: la description, l’identification, le lieu, les données de propriété, le matricule immobilier, l’objet du transfert et le consentement du conjoint le cas échéant. En résumé, tout ce qui serait nécessaire à un enregistrement notarié.

En l’absence d’un de ces éléments, selon l’article 35 VII alinéas ‘a’ et ‘b’, de la loi 8.934/94, le document ne pourra pas être enregistré.

Une fois l’enregistrement accepté et approuvé par le registre du commerce ou l’organe compétent pour l’enregistrement des personnes morales, les statuts ou leur modification  pourront prévoir le transfert de propriété auprès de l’organe compétent pour l’enregistrement des immeubles et au sein duquel figure l’enregistrement du matricule de l’immeuble, conformément à l’article 64 de la loi 8.934/94, l’article 1.245 du CC/2002 et l’article 167 de la loi nº 6.015/73.

Ainsi, l’organe d’enregistrement des immeubles pourra solliciter, outre les statuts ou leur modification, la présentation d’autres documents pertinents, et particulièrement la  quittance ou non de l’ITBI.

Obligation ou exemption de paiement de l’ITBI

En règle générale, l’ITBI – Impôt sur le Transfert de Biens Immobiliers – n’a pas d’incidence sur la libération du capital social d’une SARL.

Cela est précisé à l’article 156, §2º, I, de la Constitution Fédérale:

“Art. 156.

(…)

• 2º. L’impôt prévu au II :

I – n’a pas d’incidence sur le transfert de biens ou de droits dans le patrimoine d’une personne morale pour la libération de son capital social, ni sur le transfert de biens ou de droits découlant d’une fusion, acquisition, scission ou dissolution de la personne morale, sauf dans l’hypothèse où l’activité prédominante de l’acquéreur est l’achat et la vente de ces biens ou droits, la location de biens immobiliers ou le crédit-bail”.

Ainsi, l’absence d’incidence prévue par la Constitution Fédérale prive la municipalité de son droit de réclamer l’ITBI dans les hypothèses précitées, ce qui constitue une limitation constitutionnelle à l’impôt.

Dans le même sens, l’article 36, I, du Code des impôts précise que :

“Art. 36. Sauf disposition contraire dans l’article suivant, l’impôt n’a pas d’incidence sur le transfert de propriété des biens ou droits visés à l’article précédent :

I – lorsqu’il est effectué pour la libération dans le patrimoine de la personne morale en paiement du capital social souscrit”.

Toutefois, il est important de souligner que cette exemption ne constitue pas une règle absolue. Elle connait une exception figurant à l’article 37 du Code des impôts : la municipalité pourra intenter une action en recouvrement de l’ITBI “dès lors que la personne morale souhaitant acquérir l’immeuble a comme activité prépondérante la vente ou location de biens immobiliers ou la cession de droits relatifs à leur acquisition”.

Le concept d’activité immobilière prépondérante est défini par le premier paragraphe de l’article 37 précédemment cité :

Art. 37.

(…)

• 1º. Est considérée comme activité prépondérante l’activité précitée dès lors que, dans les 2 (deux) années antérieures et dans les 2 (deux) années qui suivent l’acquisition, plus de 50% (cinquante pour cent) de la recette d’exploitation de la personne morale acheteuse des transferts précités, découle des transactions mentionnées dans cet article”.

Par conséquent, l’impôt aura une incidence (exception à l’exemption de règlement) si plus de 50% (cinquante pour cent) de la recette d’exploitation de la personne morale acheteuse découle de transferts immobiliers, dans les 2 (deux) années antérieur et également dans les 2 (deux) années suivant l’acquisition.

Ainsi, avant d’engager la procédure de libération du capital social d’une société par l’apport de biens immobiliers, il est important de vérifier si le règlement de l’ITBI sera dû ou non.

Conclusion

Un associé de SARL pourra libérer le capital social par l’apport de biens immobiliers. Cependant, ce dernier devra répondre de la régularité et de la véracité de la valeur attribuée aux biens et aux créances, de laquelle découle sa responsabilité pénale (fraude par exemple).

Par conséquent, l’associé détenteur de parts sociales demeure responsable du transfert du bien à la société, selon les statuts, sous peine de devoir verser des dommages et intérêts et être tenu responsable des vices cachés. En résumé, les obligations sont identiques à celles du vendeur dans un contrat de vente et d’achat.

En principe, les biens immobiliers dépendent de l’évaluation préalable des autres associés, par délibération. Cependant, en cas d’accord à l’unanimité pour intégrer ces biens au patrimoine de la SARL, il ne sera pas nécessaire de faire une évaluation préalable, cette dernière découlant de l’accord unanime des associés.

Pour libérer le capital social par l’apport de biens immobiliers, il suffira d’enregistrer les statuts ou leur modification au Registre des biens immobiliers, à qui il appartiendra ensuite d’enregistrer le matricule de l’immeuble devant le service compétent et de demander les documents complémentaires.

Enfin, en règle générale, il n’y a pas d’incidence sur le règlement de l’ITBI. Cependant, en cas d’activité prépondérante de vente ou de location de biens immobiliers ou de cession de droits relatifs à leur acquisition, il reviendra à l’associé qui souhaite verser cette forme de capital d’effectuer le paiement de cet impôt.

Pour plus de renseignements concernant les questions abordées dans le présent article,  l’équipe de consultants du cabinet d’avocats Chenut Oliveira Santiago (www.chenut.online) se tient à votre entière disposition.

Roberta Cirino Augusto Cordeiro: Avocate spécialiste en Droit de l’Entreprise, Consultante en Droit des Obligations, Droit Immobilier, Droit des Sociétés et membre de l’équipe Immigration du cabinet d’avocats Chenut Oliveira Santiago (www.chenut.online).

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