(Français) Echange d’informations, benchmarking et concurrence

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En raison du dynamisme entrepreneurial, les entreprises, quasi nécessairement, cherchent à perfectionner leurs outils de gestion pour améliorer leurs performances et réduire leurs dépenses. Par conséquent, les acteurs du marché ont recours à un enchevêtrement de méthodologies, pratiques commerciales et outils pour atteindre une maximisation de leur activité entrepreneuriale.

Ainsi, l’on met en évidence une des pratiques entrepreneuriales qui, en soi, est peu débattue dans le domaine concurrentiel. Il s’agit de l’échange d’informations entre concurrents, qui, au moins en substance, peut être bénéfique et rendre le marché plus transparent.

L’importance de la transparence du marché est telle que le modèle théorique de concurrence parfaite prend en compte, entre autres,  l’existence d’un marché avec plusieurs acheteurs et vendeurs, des produits homogènes, et sur lequel il y ait de la transparence et de la symétrie d’informations pour tous les acteurs du marché. En outre, il est possible de considérer que le partage d’information améliore la pratique entrepreneuriale, alloue efficacement les biens, réduit les coûts et contribue à la compétitivité du marché.

Une des formes d’échange d’informations utilisées par les acteurs est le benchmarking. De façon générale, le benchmarking est la comparaison de méthodes utilisées par d’autres entreprises, dans l’objectif d’identifier les meilleures pratiques d’une organisation avec des organisations similaires, en soulevant de possibles améliorations dans l’activité des acteurs du marché et/ou en réduisant les coûts.

Tel que nous l’avons anticipé préalablement, il s’agit en principe d’une pratique pro-concurrentielle, puisque son objectif primordial est d’accroitre l’efficacité des entreprises. Toutefois, une partie de la portée du benchmarking soulève des inquiétudes en ce qui concerne la concurrence. Cela est dû au fait que la pratique du benchmarking peut affecter la concurrence entre les concurrents et permettre la coordination de stratégies sur un marché particulier ou restreindre la concurrence. Eh bien ! Il s’agit d’un échange d’informations entre concurrents.

Il ne reste aucun doute quant à l’inquiétude des autorités antitrust mondiales en ce qui concerne l’échange d’informations entre concurrents – qui est généralement associé à la pratique des cartels – étant donné son potentiel à engendrer des effets négatifs sur le marché.

La pratique du benchmarking n’est qu’un exemple de la survenance d’échange d’informations, alors que d’autres échanges, à travers des réunions entre concurrents organisées par des associations, ou même à travers des colloques et évènements organisés à cette fin, représentent également une inquiétude en matière de concurrence. Une simple association ou réunion pour échanger des informations ne résulte pas immédiatement dans un comportement anti-concurrentiel,  et constitue notamment une pratique garantie par la Constitution brésilienne.

Cependant, dans ce genre de situation, les entreprises, les associations et leurs membres, doivent faire preuve de prudence pour ne pas s’engager dans des pratiques illicites. Bien que l’intention de l’échange d’informations soit « légitime » et vise une amélioration de l’activité entrepreneuriale, la conduite peut entrainer l’octroi d’informations considérées comme « sensibles ».

Par exemple, des informations sensibles telles que la communication de données relatives à la politique tarifaire actuelle et future, la structure de coûts, la marge de bénéfices, les parts sur le marché, les niveaux de production, la capacité inutilisée, les clients, entre autres, peuvent, à terme, aboutir à la création d’accords et engagements informels nuisibles pour la concurrence.

Dans ce contexte, l’échange d’informations peut conduire à des comportements collusifs entre les acteurs du marché et faciliter, de sorte, une entente commune sur des stratégies futures, outre la coordination des conduites entre les entreprises.

Il est important cependant de faire une observation. Lorsque les concurrents adoptent une même politique commerciale, mais qu’il existe une justification économique rationnelle pour cela, tel que le conditionnement des acteurs à une même série de facteurs économiques, il n’y a qu’un simple parallélisme de conduites.

Dans ce cas, le parallélisme en tant que tel, sans aucun accord préalable, n’est pas punissable par la législation antitrust. Cependant, bien qu’il n’existe qu’un simple parallélisme, l’échange d’informations entre concurrents peut permettre des collusions susceptibles d’enquêtes et de punitions, puisqu’il s’agit d’une pratique qui peut potentiellement produire des effets négatifs en limitant, falsifiant ou en portant préjudice à la libre concurrence. Dans ces conditions, un éventuel parallélisme ne proviendrait plus de facteurs économiquement explicables, mais d’une pratique illicite d’échange d’informations.

En outre, bien que certains théoriciens classiques défendent la nécessité de preuves directes, telles que des documents, afin de prouver des collusions, une autre partie de la doctrine soutient que pour certaines conduites anti-compétitives difficiles à prouver (par exemple les cartels), les preuves de certaines circonstances, c’est-à-dire les preuves indirectes, peuvent servir de base à une condamnation pour comportement anti-concurrentiel.

Il s’agit de la doctrine plus factor, dans laquelle l’échange d’informations entre concurrents est perçue comme  l’un des facteurs qui, en plus du parallélisme et de l’absence de justifications économiquement raisonnables, constitue une preuve indirecte pour prouver des comportements anti-concurrentiels, tels que les cartels.

Des expériences internationales ont déjà considéré l’échange d’informations entre concurrents comme étant constitutifs d’une conduite pouvant potentiellement limiter la concurrence, même sans la présence d’un cartel. En outre, certaines décisions du Cade (le conseil administratif de défense économique brésilien), comme dans le « Cartel de l’acier », jugé en 1999, démontrent la possibilité qu’un acte illicite soit admis à partir de preuves indirectes.

En se basant sur cette acceptation de preuves indirectes pour prouver des comportements anti-concurrentiels, en particulier dans des cartels, il revient aux entreprises et aux associations d’adopter une extrême prudence lors des échanges d’informations, à travers du benchmarking ou d’autres moyens. Il est important de souligner que cette pratique n’est pas interdite, mais demande de l’attention, principalement dans la définition des informations à partager et dans quelles situations.

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