Requisitos para a prorrogação das concessões públicas

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Diante das recentes discussões havidas no âmbito do Tribunal de Contas da União – TCU sobre a prorrogação antecipada de contratos de concessão, e tendo em vista ainda que se encontra em tramitação o projeto de uma Lei Geral de Concessões, o presente artigo buscará discutir as hipóteses atuais de prorrogação das concessões públicas, seus requisitos e as tendências esperadas para o futuro.

O contrato de concessão é o instrumento pelo qual a Administração Pública transfere a prestação de determinado serviço público à iniciativa privada, e é regido pela Lei nº 8.987/1995. Com o amadurecimento da ideia de se estabelecer parcerias entre a Administração Pública e empresas privadas visando a prestação de serviços públicos ou a consecução de obras e investimentos, sobreveio a Lei nº 11.079/2004, que trata das Parcerias Público-Privadas, as conhecidas “PPP”.  

As concessões públicas e as PPP constituem, portanto, hipóteses de desestatização, em que o Poder Público transfere a uma empresa privada, por prazo determinado, a obrigação de prestar serviços buscando, em geral, aumento na eficiência, universalização e economicidade.

De acordo com o artigo 2º da Lei nº 11.079/2004, a Parceria Público-Privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Em resumo, a concessão patrocinada se refere aos casos em que as tarifas cobradas dos usuários não são suficientes para fazer face aos investimentos do particular e, por isso, a Administração Pública (ou melhor, o Poder Concedente) realiza aportes regulares de recursos como contraprestação. A concessão administrativa, a seu turno, é utilizada em casos em que não há a cobrança de tarifas dos usuários, sendo o particular remunerado integralmente pelo Poder Concedente.

O prazo dos contratos de concessão, de acordo com as leis acima mencionadas, deverá ser fixado considerando o interregno suficiente para a amortização dos investimentos feitos, não podendo ser inferior a 05 e nem superior a 35 anos.

Muito se discute acerca da prorrogação dos contratos de concessão, havendo doutrinadores, a exemplo de Marçal Justen Filho, que entendem que esta hipótese seria inconstitucional, porquanto configuraria burla ao dever de licitar.

Por outro lado, defende-se que a própria Constituição da República, em seu artigo 175[1], já previa que lei especial iria disciplinar o caráter especial dos contratos de concessão e as possibilidades de prorrogação.

Nesse sentido, a Lei nº 8.987/1995 estabelece como uma das cláusulas essenciais ao contrato de concessão aquela que disponha sobre as condições para a prorrogação do seu prazo de vigência.

A prorrogação dos contratos de concessão, assim como ocorre em relação aos contratos administrativos de modo geral, não é automática e demanda a avaliação da sua vantajosidade para o interesse público, embora decorra do juízo de conveniência e oportunidade do gestor público.

Além da necessidade de previsão contratual, a prorrogação dos contratos de concessão demanda, ainda, a demonstração de outros elementos, tais como: modicidade tarifária, vantajosidade em face da realização de nova licitação do objeto ao término do prazo contratual, manutenção das condições de habilitação pelo concessionário, eficiência do serviço, existência de bens não depreciados passíveis de indenização.

Sobre esse último elemento, tem-se observado situações em que o alto valor dos bens reversíveis e, por conseguinte, da indenização devida pelo Poder Concedente ao concessionário ao final do prazo de vigência, constituem fatores decisivos para a prorrogação da concessão.

Isso porque, ao prorrogar o prazo, ganha-se mais tempo para a depreciação dos ativos, evitando-se, assim, que o Poder Público tenha que desembolsar recursos para indenizar o particular.

Essa foi, inclusive, ponto de especial atenção do Tribunal de Contas da União – TCU na análise da prorrogação antecipada do contrato de concessão da EFVM – Estrada de Ferro Vitória a Minas. Segundo o entendimento do TCU, manifestado no Acórdão nº 1947/2020 –Plenário,  a modelagem inicial da prorrogação antecipada da concessão previa o pagamento de indenização à concessionária no valor estipulado de R$4,5 bilhões, sem que definidos formalmente os conceitos aplicáveis à análise das bases de ativos, inclusive para determinar quais os bens seriam considerados reversíveis não amortizados ou depreciados.

Válido ressaltar que o caso comporta a particularidade de não haver contrato de arrendamento dos ativos ferroviários de propriedade da Vale, concessionária da EFVM. Assim, segundo entendimento do TCU, eventual indenização de toda a base de ativos poderia constituir uma reestatização dos bens utilizados no transporte de carga própria da mineradora, que é a maior usuária daquela ferrovia.

Nesse contexto, a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária do TCU entendeu necessária a edição de ato normativo específico, pela ANTT, para regulamentar a matéria, inclusive sob o argumento de que os resultados das análises a respeito da reversibilidade dos bens afetariam diretamente o valor final da outorga.  

Ao proferir seu voto, o Ministro Relator entendeu não ser o caso de impor à ANTT a obrigação de editar um ato normativo acerca da base de ativos dos contratos de concessões ferroviárias. Contudo, determinou que fossem adotadas medidas visando assegurar que os bens que integram a base de ativos da concessão e que foram considerados na modelagem-econômica da prorrogação antecipada realmente sejam essenciais à prestação do serviço público, e para que a base de ativos reversíveis seja definida a partir de critérios de risco e materialidade adotados nas análises empreendidas por ocasião das autorizações de investimentos.

Sobre os prazos de vigência das concessões, o Projeto de Lei nº 7.063/2017, denominado Lei Geral das Concessões, extinguiu limites temporais estabelecidos nas Leis nº 8.987/1995 e 11.079/2004, permitindo que sejam definidos de acordo com o período necessário para a amortização dos investimentos realizados.

Ou seja, caso o projeto seja aprovado em sua última versão, a nova Lei Geral das Concessões não contemplará prazos mínimos para as concessões atualmente qualificadas como concessões em parceria, e tampouco os prazos máximos de 25 e 35 anos para as PPP e para as concessões e permissões de alguns setores.

Conclui-se, pois, que a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão e PPP ainda constitui assunto polêmico na doutrina e, mesmo quando admitida, demanda análises técnicas e financeiras aprofundadas, para que fique demonstrada a vantajosidade deste procedimento em face da realização de uma nova licitação, e se garanta sempre a continuidade e a eficiência do serviço.

Outrossim, observa-se que o projeto da nova Lei Geral das Concessões, ao eliminar os limites mínimos e máximos da vigência contratual, buscar dar mais liberdade à modelagem econômica e técnica dos projetos, permitindo que sejam fixados prazos compatíveis com o tipo de serviço e os investimentos que serão necessários para a consecução do objeto.

[1] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

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