Informativo – A tese de não incidência do ICMS em geração distribuída de energia elétrica ganha força no Poder Judiciário

  • 03 março, 2021 - Notas

O ICMS, como se sabe, é a figura tributária presente nas operações de circulação jurídica de mercadorias, assim entendida como aquela decorrente de atos de mercancia em que há efetiva transferência de propriedade de determinado bem. E, nesse cenário, há segmento que é historicamente impactado pelas altas alíquotas do referido tributo: o setor energético.

O ímpeto arrecadatório dos Estados sobre esse setor, porém, tem enfrentado a irresignação dos produtores de energia elétrica, sobretudo aqueles envolvidos em projetos de “energia limpa” (Geração Distribuída), cuja estrutura de otimização energética não se exaure na redução dos danos ao meio-ambiente, mas também na melhoria dos custos intrínsecos à atividade, dentre os quais a tributação constitui parcela significativa. 

Nesse cenário, em compasso com as medidas de incentivo que têm sido aprovadas em diversos países, também o Brasil, por meio de sua agência regulatória (ANEEL), aprovou a Resolução n. 482/2012 (e alterações) que inaugurou a possibilidade de acesso à microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, em especial com a instituição de sistemática de aproveitamento de créditos energéticos.

A legislação tributária, no que lhe compete, também teria sido estruturada de forma a incentivar a produção de “energia limpa”: o Convênio CONFAZ n. 16/2015 concedeu autorização para que os Estados, por meio de alteração de suas legislações, isentem referida operação de energia elétrica submetida ao Sistema de Compensação, limitado à 75 kW para microgeração e 1 MW para minigeração. 

Embora o incentivo seja relevante, os contribuintes envolvidos em tais projetos estão batendo às portas do Poder Judiciário com o objetivo de reconhecer a não incidência do ICMS nessas situações, observada a completa ausência de circulação jurídica de mercadoria (troca de propriedade), componente indispensável para a incidência do referido tributo. 

Em recentes posicionamentos judiciais, a tese encontrou acolhimento (TJ/RS e TJ/MS) em que se reconheceu que sobre a recuperação do crédito energético não poderia haver o ICMS, o que tão somente ocorreria se o contribuinte consumisse energia em patamares superiores ao que foi destinado à rede pública (de responsabilidade da concessionária).  

Os precedentes, que provavelmente enfrentarão recursos fazendário no âmbito do STJ e do STF, são relevantes pois atraem importante discussão acerca da incidência do ICMS no segmento energético, que há tempos sofre com o impacto tributário excessivo sobre sua produção. 

CHENUT OLIVEIRA SANTIAGO  –  SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Geraldo Mascarenhas L. C. Diniz   –   Vitor Souza Rodrigues



Voltar à página anterior

Cadastre-se em nossa Newsletter