Artigos - Postado em: 14/12/2012

(Français) La libération du capital social avec transfert de technologie ou know-how

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La constitution du capital social des sociétés à responsabilité limité doit être prise en compte, compte tenu de leur but lucratif, afin de pérenniser la réalisation de l’objet social. En ce qui concerne les conditions d’apport, la loi n’exige pas de capital minimum, les parts sociales sont librement distribuées et la libération du capital social peut se faire par le transfert de biens. On se réfère ici à tous biens matériel ou immatériel, dont la valeur est susceptible d’être déterminée.

Comme l’avait déjà souligné José Edwaldo Tavares Borba, cet apport se fait généralement en numéraire, de tel sorte que  « l’apport de tout autre bien ne sera admis que s’il correspond à un intérêt particulier de la société, devant être préalablement déterminée »[1].

Ainsi, on peut soutenir que le savoir-faire ou know-how appartient à la catégorie des biens immatériels, ce dernier étant un ensemble de connaissances particulières ou d’habilitations professionnelles. L’associé peut par ce moyen s’acquitter de son obligation de libéralisation du capital social une fois que l’intérêt de la société ait été déterminé et sa valeur quantifier.

Il doit être pris en compte que si le concept du know how se rattache à la catégorie des biens immatériels, il peut toutefois être constitué de biens matériels[2], qui concourent à  la réalisation du savoir-faire. Fran Martins explique que dans cette optique « le transfert de ce bien dans ce cas se fait par la transcription écrite de desseins ou graphismes qui illustrent le procédé »[3]. De telle sorte que dans l’hypothèse sus décrite, l’obligation de transfert du know how englobe l’obligation accessoire de transférer les biens matériels non-fongible afin de garantir le résultat escompter.

Il existe, en revanche, au sein de la doctrine une certaine réticence à accepter le contrat de transfert de know how comme moyen de libéralisation du capital social. Dans cette lignée, Denis Borges Barbosa estime que :

« Nous avons donc dans le secret de l’entreprise, que le know how et tout autre objet du même genre n’est pas susceptible de concourir au capital social, sauf en présence d’un ensemble organisé de biens de même nature, et de façon à ce qu’une raisonnable opportunité de marché se présente.[4] »

Encore, selon José E. Tavares Borba : « le know-how ou l’expérience acquise est indissociable de la personne qui la détient, elle est de ce fait intransmissible sauf à l’être, comme force de travail, ce qui l’a rend inapte à permette la libéralisation du capital social (…) »[5].

De fait, s’il l’on considère le know how comme un ensemble de compétences ou qualités professionnelles, il ne serait pas possible de les dissocier de la personne de l’associé. Néanmoins, étant donné que d’un point de vue économique, de telles particularités au profit de la société sont évaluées sur le marché et une certaine valeur leur sont attribuées, il semble qu’aucun obstacle légal n’existe pour permettre la libéralisation du capital par le know how.

De cette manière, le transfert du know how à la société se ferait après conclusion d’un contrat, qualifié d’atypique, conformément aux dispositions de l’article 425 du CC.

En conséquence, les parties pourraient librement stipuler de clauses en vue de permettre la libéralisation du capital social par le know how. Toutefois, comme le cas de figure décrit est régi par la volonté des parties, il convient de rappeler que la liberté contractuelle n’est ni illimité ni absolue.

Bien que, d’un point de vue matériel, les statuts sont soumis à la volonté des parties, ces derniers ne peuvent stipuler à cet effet, de la libéralisation du capital social moyennant l’exécution d’une prestation de services, sauf disposition expresse contraire de la législation brésilienne au §2, de l’article 1.055 du CC.

Pour la libéralisation effective, il est à noter que la loi est silencieuse, pour les sociétés à responsabilité limitée, quant à la procédure devant être suivie pour déterminer la valeur des actifs. Il serait en principe nécessaire de solliciter une expertise technique pour évaluer globalement la valeur réelle de participation de l’associé en question.

Adalberto Simão ajoute que :

« Il est recommandé que le know how soit évalué afin de lui attribuer une valeur. Pour cela, il convient d’avoir un mémoire descriptif du know how pour comprendre effectivement en quoi il consiste et quelles sont les possibilités d’utilisation par la société, en considérant la meilleure exploitation par les titulaires, ainsi que l’éventuel réalisation d’autres affaires juridiques par la société dans lesquel le know how, en vue de libérer le capital social, est présent[6] ».

Il convient de noter que les critères adopté pour permettre la détermination de la valeur des biens immatériels sont nombreux et variés, qu’il n’est pas possible d’indiquer des paramètres homogènes pour la détermination de cet évaluation, les plus semblables soient-ils, les expertises diffèrent en raison de la nature du know how, son utilité et sa position sur le marché.

Nonobstant, il semble que le communiqué du Comité Technique Comptable 04 définit le traitement comptable des actifs intangible, en énonçant d’importantes références pour l’imputation de valeur sur le know how. Par conséquent, il apparaît que sont retenu, entre autres, comme facteurs l’attente future de rentabilité et le contrat auquel le  know how est lié.

Ainsi, et d’un point de vue générale, dans l’hypothèse où la connaissance technique de l’associé représente une innovation technologique susceptible de réduire les coûts opérationnels de la société, l’expertise comptable retient cette plus-value pour conférer une valeur spécifique au know how.

Au regard de ce qui précède, on peut conclure que, et comme le souligne Nelson Abrão  en citant Cañizares y Azitria : « Une expertise est nécessaire, toutefois il est indispensable de conserver la responsabilité solidaire des associés qui approuvent cette évaluation »[7].

Il est à noter qu’il existe une possibilité de dispense d’expertise en cas de consensus des associés pour déterminer la valeur du know how. Dans cette hypothèse, l’expertise n’est nécessaire qu’en cas de fraude contre les créanciers de la société.

Cette hypothèse surviendrait en cas de libéralisation du capital social par le know how, dont la valeur, surévalué, ne correspondrait pas à la réalité, afin de faire échec aux créanciers qui chercherait à garantir le paiement de leurs créances sur le patrimoine de la société. L’expertise, de ce point de vue, aurait pour but de déterminer la valeur réelle du know how, une fois que, comme déjà vu, la responsabilité des associés est limité au montant du capital social.[8]

Enfin, le problème pratique qui consiste en l’évaluation de la valeur du know how ne dispense pas de la possibilité de son usage afin de libérer le capital social. Il est ainsi à noter que la convergence sur le marché de nouvelles compétences et connaissances ouvre un chemin à de nouvelles formes de contribution au capital social, conformément au dynamisme actuel des entreprises dans leurs relations d’affaires.

[1] Borba, José Edwaldo Tavares. Droit des Sociétés. 9ème éd.rev.,aum . e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.197.

[2] Martins, Fran, contrats et obligations commerciales. ed. rev.e aum. Rio de Janeiro, Fosense, 1996, p.501

[3] Martins, Fran, ob.cit, p.501.

[4] BARBOSA, Denis Borges. Conferênce sur l’intangibilité des biens dans le Capital social des Sociétés Anonymes.

[5] BORBA, José Edwaldo Tavares. ob.cit.p.198.

[6] SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada, Baruerí, SP: Manoele, 2004.

[7] ABRÃO, Nelson. Société à responsabilité limité. 5° ed, revue, p.73.

[8] Artigo 1052/CC : « Dans les sociétés à responsabilité limité, la responsabilité de chaque associé é limité à la somme de ses parts sociales, mais tous répondent solidairement de la libéralisation du capital social »

Fernando Di Sabatino G. Lisboa (Avocat membre du département Droit des sociétés)

Natália Milagres Mendes (Stagiaire membre du département Droit des sociétés)

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